Au coeur de la bioéthique

N° 167 Mai - Juin 2003 - Page n° 49

Philippe GARABIOL L’état de révision des lois de bioéthique : un limes moral aux frontières de la science ?

  Cet article prend un relief particulier pendant la discussion de la révision de février et mai 2011 aussi est-il mis en ligne complètement.
Le projet de loi actuellement discuté (en 2003) exprime quelques grands refus (refus du clonage reproductif, de l'appropriation privative des séquences de gènes par le brevet, de discrimination des individus par leurs caractéristiques génétiques), quelques prises de positions temporaires (refus temporaire du clonage thérapeutique, autorisation temporaire d'expérimentation sur les embryons surnuméraires..), rappelle les valeurs de solidarité dans le domaine des greffes, et refuse une conception instrumentale de l'assistance médicale à la procréation. Tel est l'état de la traduction juridique actuelle du concept de respect.

L’état du projet de révision des lois de bioéthique :

un limes moral aux frontières de la science ?

LE législateur, en 1994, s’était aventuré dans une terra incognita
et avait, pour reprendre l’expression de Portalis, légiféré
d’une main tremblante. Il lui était demandé d’encadrer
les progrès de la recherche dans le domaine de la science de la vie,
bref de prétendre réfléchir sur ce que l’Homme est pour déterminer
ce que l’homme n’a pas le droit de faire, même au nom de la science.
Les lois relatives à la bioéthique adoptées en 1994 1 avaient inscrit
dans le droit français le principe de non patrimonialité du corps
humain et interdit, entre autres, toute recherche sur l’embryon. Il était
prévu, en raison de l’évolution des progrès et donc des questions
scientifiques, mais surtout en raison de la volonté du législateur sur
un sujet si sensible, d'œuvrer dans la transparence, et de réviser ces
lois cinq années après leur adoption 2.. Les contraintes du calendrier
 

1. Loi 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain, loi 94-654
du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments du corps
humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal. La
loi 88-1138 du 20 décembre 1988 relative à la protection des personnes qui se
prêtent à des recherches biomédicales dite loi Huriet avait anticipé la réflexion
normative sur les questions bioéthiques. La loi 94-548 du 1er juillet 1994 relative
au traitement de données nominatives ayant pour fin la recherche dans le
domaine de la santé et modifiant la loi relative à l’informatique, aux fichiers et
aux libertés complétait le dispositif.
2. L’article 21 de la loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 a prévu qu’elle ferait l’objet,
après évaluation de son application par l’Office parlementaire d’évaluation des
choix scientifiques et technologiques, d’un nouvel examen dans un délai de
cinq ans après son entrée en vigueur.
 
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 parlementaire et la crainte de manquer les implications d’une
recherche en pleine évolution ont entraîné quatre ans de retard par
rapport au délai prévu : la première lecture du projet de révision
s’est tenue en janvier 2002 à l’Assemblée nationale et en janvier
2003 au Sénat. Nous nous proposons ici de dresser l’état des choix
qui ont été opérés par le législateur, en les commentant brièvement.

I. Le refus de la dénaturation de l’Homme

1.1. Le refus du clonage reproductif

Dans le texte proposé, le clonage reproductif est interdit, au motif
qu’il constitue un crime contre l’espèce humaine. Le crime contre
l’espèce humaine représente pour l’individu ce que le crime contre
l’humanité représente pour le genre humain. À ce titre, ce crime,
frappé de la plus lourde peine, peut être poursuivi hors des frontières
et son apologie est interdite sous peine de sept années de réclusion.
À certains, la comparaison a semblé disproportionnée : d’un côté
des millions de morts, de l’autre, dans le pire des cas, un enfant
génétiquement semblable à un autre être humain vivant ou mort.
D’autres ont ajouté que l’identité génétique ne signifiait pas une
identité d’esprit et de comportement, prenant l’exemple des jumeaux
homozygotes. Le gynécologue Severino Antinori, connu pour ses
interventions auprès de femmes d’un certain âge, estime même,
contrairement à la secte raëlienne, que le clonage reproductif n’est
qu’une modalité d’intervention parmi d’autres dans le traitement de
la stérilité d’un couple et que cette technique restera marginale.
Malgré ces critiques, cet interdit a été adopté à l’unanimité, le législateur
estimant, toutes convictions politiques confondues, que le
clonage reproductif, comme le génocide, touche au fondement
même de l’essence humaine.
L’authenticité douteuse de la déclaration de la secte raëlienne
pose la question de la possibilité même du clonage qui requiert le
franchissement d’un seuil biologique. Les chercheurs estiment que
les chances de mettre au monde un clone chez les mammifères tournent
autour de 10 %, et un clone sain, autour de 2 %, les clones malsains
étant condamnés à des tares physiques et neurologiques, et à
un vieillissement précoce.
Plusieurs raisons entraînent le rejet moral du clonage reproductif.
D’une part, il implique la nécessité de créer des embryons à des fins
 
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de recherche, et de recourir à une expérimentation sur l’être vivant.
Comme il paraît difficile de dénier les caractères d’humanité et
d’unité à l’embryon humain, cela signifie que le clonage reproductif
représente une instrumentalisation d’un être humain par d’autres
au nom d’une certaine fin qui ne peut être dite supérieure que si l’on
admet que la santé des uns prime la vie des autres. Si, en revanche,
le caractère d’humanité est dénié à un embryon issu d’une technique
d’énucléation (reproduction asexuée), réduisant un tel embryon au
statut de greffon, tant que le support de cette greffe reste le corps
d’une femme, il est difficile de ne pas dénoncer l’instrumentalisation
de celles-ci comme membres vivants de ce que Peter Sloterdijk
pourrait appeler un parc à greffes. En outre, l’idée de se refaire soimême,
de se servir de son propre corps pour se libérer de la mort
retrouve la part d’aliénation propre à tout fantasme. Le mythe de
Faust, la tentation de l’auto-création ne sont pas loin. Le clonage
reproductif, en parodiant, sous une forme exténuée, le donné d’évolution
qu’est l’être humain, expose l’identité humaine à l’inévitable
aliénation des uns ou des autres.

1.2. Le refus de l’appropriation privative des séquences de gènes
par le brevet

La volonté de préserver l’identité humaine a conduit, en second
lieu, à refuser toute forme d’appropriation d’une partie du corps
humain, y compris des séquences de gènes prises isolément, ce qui va
plus loin que la directive européenne 98/44/CE relative à la biotechnologie.
En effet, l’article 5 de cette directive, dite biotechnologie,
énonce :
« 1. Le corps humain, aux différents stades de sa constitution et
de son développement, ainsi que la simple découverte d’un de ses
éléments, y compris la séquence ou la séquence partielle d’un gène,
ne peuvent constituer des inventions brevetables.
2. Un élément isolé du corps humain ou autrement produit par un
procédé technique, y compris la séquence ou la séquence partielle
d’un gène, peut constituer une invention brevetable, même si la
structure de cet élément est identique à celle d’un élément naturel.
3. L’application industrielle d’une séquence ou d’une séquence
partielle d’un gène doit être concrètement exposée dans la demande
de brevet. »
Les deux premiers alinéas de l’article 5 ont suscité un vif débat
européen sur la possibilité ou non de breveter un élément isolé du
 
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corps humain. Il était entendu que la seule découverte d’un gène,
c’est-à-dire l’isolement des caractéristiques d’un gène, ne pouvait
entraîner son appropriation par quiconque. Il était aussi entendu
qu’une application industrielle liée à la séquence d’un gène était,
quant à elle, brevetable, dans la mesure où une telle démarche s’inscrivait
dans la logique des brevets de procédé. En revanche, deux
questions résistaient à tout consensus : était-il possible d’admettre
qu’une séquence d’un gène prise isolément mais reproduite par un
effet mécanique d’origine humaine pût faire l’objet d’un brevet ?
Fallait-il considérer que le brevet sur un procédé entraînait la capture,
en quelque sorte, de la séquence d’un gène qui lui était liée ? La
réponse à ces deux questions conditionnait la possibilité d’un brevet
portant sur des gènes devenus source de profit.
Après avoir rappelé que le brevet était interdit s’il portait atteinte
à la dignité de la personne humaine, à l’ordre public ou aux bonnes
moeurs, les sénateurs ont modifié le code de la propriété intellectuelle
en adoptant l’article suivant :
« Art. L. 613-2-1. – La portée d’une revendication couvrant une
séquence génique est limitée à la partie de cette séquence directement
liée à la fonction spécifique concrètement exposée dans la description.
Les droits créés par la délivrance d’un brevet incluant une
séquence génique ne peuvent être invoqués à l’encontre d’une revendication
ultérieure portant sur la même séquence si cette revendication
satisfait elle-même aux conditions de l’article L. 611-18 et
qu’elle expose une autre application particulière de cette séquence. »
Les parlementaires ont ainsi refusé l’appropriation d’une séquence
d’un gène par une entreprise de recherche en limitant strictement le
droit du détenteur d’un brevet à la fonction spécifique de la séquence
d’un gène nécessaire à l’application industrielle support du brevet.
Ce choix éthique a été renforcé par l’extension de la licence d’office
et de la licence obligatoire aux tests de diagnostic. La licence d’office
permet aux pouvoirs publics de forcer un détenteur de brevet à le
céder moyennant une juste et préalable indemnité dès lors que
des raisons sanitaires (diffusion trop restreinte du produit pour des
raisons de prix, de qualité ou de capacité de production) l’exigent.
Il reste à savoir si la Commission Européenne estimera ce choix
éthique conforme à la lettre et à l’esprit de la directive 98/44/CE. En
tout état de cause, la position française confirme le choix du législateur
de 1994 de conférer une dimension non-patrimoniale à tous
les éléments du corps humain : les éléments du corps humain ne
peuvent être sources de profit par eux-mêmes.
 
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1.3. Le refus du pouvoir de discriminer les membres de l’humanité
par leurs caractéristiques génétiques

Est-il possible de discriminer les individus en fonction de leurs
caractéristiques génétiques ? Le titre I de la loi du 4 mars 2002
relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé,
rappelle, après l’affaire Perruche, le devoir de solidarité envers les
personnes handicapées. Diverses dispositions introduisent dans
différents codes (code pénal, code civil, code du travail, code des
assurances, code de la santé publique) l’interdiction de toute discrimination
liée aux caractéristiques génétiques d’un individu.
Certains estimaient pourtant qu’une caractérisation génétique des
individus aurait permis de mieux adapter un profil de poste à un
travailleur, ou les spécifications et le prix d’une assurance-vie, à son
souscripteur. Les assureurs s’étaient engagés pour une durée déterminée
à ne pas soumettre l’octroi d’une garantie d’assurance à la
révélation de tests génétiques. Toutefois, rien n’aurait empêché une
personne désirant des taux de primes plus avantageux de faire état
spontanément de sa bonne santé présente et à venir. En outre, l’amélioration
des tests prédictifs à moyen terme auraient pu conduire les
assurances à revoir leur position.
La loi du 4 mars 2002 fait clairement prévaloir l’égalité de la justice
sociale sur l’égalité contractuelle de la justice commutative. Ce
choix a été réaffirmé au Sénat lors du débat public sur le projet de
loi bioéthique. Nul n’a le pouvoir de discriminer d’autres hommes
en raison de leurs aptitudes génétiques.

II. Le refus des « essais d’Homme » ou la sauvegarde

de l’humanité par l’application du principe de précaution


Dans le code de l’environnement, le principe de précaution est
défini comme le principe « selon lequel l’absence de certitudes,
compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment,
ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées
visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles
à l’environnement à un coût économique acceptable » 3. Le principe

3. L’article L. 110-1 du code de l’environnement a été adopté par la loi
nº 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité (art. 132).
 
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de précaution se distingue du principe de prévention par une appréhension
différente du risque encouru. Le principe de prévention
exige des mesures adaptées à un risque connu. Le principe de précaution
suggère la prudence face à un risque aléatoire mal connu,
mais dont l’occurrence pourrait provoquer des dommages irréversibles
pour un unique individu ou pour l’humanité toute entière.
Alors que les principes de dignité humaine et de non-patrimonialité
du corps humain avaient fondé les premières lois bioéthiques de
1994, c’est le principe de précaution qui marque la loi de 2003. Il a
été utilisé pour interdire le clonage thérapeutique, autoriser l’expérimentation
sur les embryons surnuméraires, et créer une agence de
biomédecine.

2.1. L’interdiction temporaire du clonage thérapeutique

L’interdiction du clonage thérapeutique pour une durée déterminée
a été inscrite dans le projet de loi. Sur ce point, la droite et la
gauche françaises se sont opposées.
La gauche, au nom des progrès de la science et du désespoir des
associations de malades atteints de maladies dégénératives, souhaitait
donner aux chercheurs la possibilité de mener des investigations
dans le champ des méthodes de clonage thérapeutique. En effet,
ainsi que l’ont souligné l’Académie nationale de médecine et l’Académie
des sciences ainsi que le Comité consultatif national d’éthique
(CCNE) 4, les perspectives de thérapie cellulaire offertes par le procédé
du clonage thérapeutique pour les malades atteints de la maladie
de Parkinson ou de la maladie d’Alzheimer ne sont pas sans
fondement. Grâce aux capacités régénératrices des cellules souches
embryonnaires, les tissus défectueux pourraient se trouver revivifiés
sans risque de rejet, puisque les cellules seraient issues du
patient lui-même. En Grande-Bretagne, la production d’embryons

4. Communiqué de l’Académie nationale de médecine du 7 mai 2002, « sur les
cellules souches embryonnaires humaines en médecine « régénératrice » présenté
par le docteur Denys Pellerin « pour les recherches utilisant les cellules
souches obtenues par transfert intra-ovocytaire d’un noyau somatique, l’Académie
n’exprime pas d’opposition de principe ». Recommandations « relatives
à l’expérimentation à partir des cellules souches humaines » de l’Académie
nationale de médecine et de l’Académie des sciences du 21 juin 2002. Comité
consultatif national d’éthique, avis numéro 67 relatif à l’avant projet de révision
des lois bioéthiques, 18 janvier 2001. Rapport de l’Académie des sciences, «De
la transgenèse animale à la biothérapie chez l’homme », 23 janvier 2003.
 
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par clonage à des fins thérapeutiques est autorisée depuis la loi
votée par le Parlement le 23 janvier 2001, mais le développement
des embryons obtenus par clonage doit être interrompu avant le
terme de 14 jours – soit les prémisses de la formation du système
nerveux. La Belgique a suivi à la fin de l’année dernière la voie
ouverte par la Grande-Bretagne. Pourtant, à moins de considérer
que les embryons créés ne sont pas des embryons, mais seulement
des artefacts, ces États contreviennent à la Convention d’Oviedo sur
les Droits de l’homme et la Bio-médecine 5, qui stipule dans son
article 18 relatif à la recherche sur les embryons in vitro que « la
constitution d’embryons humains aux fins de recherche est interdite ».
La droite a exprimé ses doutes. Le premier porte sur le statut
ontologique de ce qui est produit par le transfert de noyau somatique
appelé couramment clonage thérapeutique. S’agit-il d’un embryon ?
D’une part, la création des cellules souches, si elle est suivie d’un
transfert de ces cellules dans le corps d’une femme, peut amener la
naissance d’un enfant, mais d’autre part, le clonage thérapeutique a
seulement pour objectif d’assurer à un patient la disponibilité d’une
matière biologique de qualité, non celui de créer un embryon. Faut-il
considérer la nature même des cellules obtenues par clonage, ou
leur finalité d’usage ? Et si, dans le premier cas, nous pouvons les
nommer embryons, mais non dans le second, cette différence est-elle
derechef une différence de nature ou seulement de mot ? Si le
doute peut profiter à la science, il ne saurait être question de ne pas
ménager un temps de réflexion à l’humanité sur ce qu’elle a le droit
de s’autoriser sans transgresser les règles fondamentales de l’essence
humaine, dont la première règle réside dans le respect de l’altérité et
le refus de l’instrumentalisation du corps d’autrui. En outre, le temps
de la réflexion permet de mettre en oeuvre le principe de précaution
sans préjudice de l’état des patients, car, contrairement à ce que laissent
entendre les manchettes des journaux, la concrétisation clinique
des espoirs thérapeutiques est loin d’être imminente.

5. La « Convention pour la protection des Droits de l’Homme et de la dignité
de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine :
Convention sur les Droits de l’Homme et la biomédecine », dite «Convention
d’Oviedo » a été ouverte dans le cadre du Conseil de l’Europe à la signature
des États le 4 avril 1997 et est entrée en vigueur le 1er décembre 1999. La
France a signé la Convention, mais ne l’a pas encore ratifiée. La ratification
devrait avoir lieu après l’adoption de la nouvelle loi sur la bioéthique.
 
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Ainsi que le fait remarquer Carlos de Saura, le responsable du
Comité Directeur pour la Bioéthique (CDBI) 6, « les cellules souches
sont presque toujours associées au clonage thérapeutique, alors que
ce sont deux problématiques différentes. Les recherches qui sont
menées aujourd’hui pour la régénération tissulaire et qui constituent
l’étape n° 1 portent essentiellement sur les techniques d’induction
de la différenciation et sur le contrôle de la prolifération des cellules
souches, qu’elles viennent de tissus adultes ou de l’embryon. Si les
cellules souches embryonnaires s’avèrent être une solution probante,
alors le clonage thérapeutique pourrait en effet régler le
problème de la compatibilité tissulaire qui risque de se poser. Mais
tant que l’étape n° 1 n’est pas résolue, il est totalement inutile de
fabriquer des embryons par clonage. Très peu de chercheurs ont
souligné ce fait auprès de l’opinion, et je crois que le public a une
idée un peu erronée de la situation. C’est notamment sur l’argument
scientifique que je viens d’évoquer que le Conseil de l’Europe fonde
ses réserves pour ne pas autoriser dans l’immédiat le clonage thérapeutique,
et les recherches qui s’y rapportent. D’autant que d’un
point de vue éthique la recherche sur le clonage thérapeutique soulève
le problème crucial de la création d’embryons uniquement dans
ce but. Sur ce point, nous sommes d’ailleurs en accord avec le
Groupe européen d’éthique de l’Union européenne. »
De fait, tant que la qualité thérapeutique des cellules souches
embryonnaires n’est pas démontrée au regard des cellules souches
adultes, l’autorisation des recherches sur le clonage thérapeutique
n’est pas scientifiquement fondée. Il est nécessaire de procéder par
mesure graduée et dans une démarche d’évaluation permanente des
résultats. Quand les essais sur l’animal auront apporté les renseignements
nécessaires, même si la procréation de chaque espèce
connaît des particularités spécifiques, il sera temps pour la société
de faire un choix en conscience. Ce choix ne peut s’effectuer qu’en
toute connaissance de cause en mesurant aussi les risques de favoriser,
en autorisant le clonage thérapeutique, l’émergence d’un
processus de clonage reproductif.
L’exemple de l’injection intra-cytoplasmique de spermatozoïdes
(ICSI) révèle les risques engendrés par la précipitation des chercheurs

6. Paris, 6 février 2003, colloque virtuel Science génération – Fondation Aventis
– Institut de France Clonage thérapeutique et recherche sur l’embryon humain :
1 300 citoyens-internautes s’expriment, 5 experts commentent leurs réponses.
 
p. 56

et des médecins à vouloir satisfaire le désir d’un couple à s’assurer
d’une progéniture, sans prendre la mesure des dommages éventuels
causés à l’enfant par la technique employée. L’ICSI représente une
modalité de mise en oeuvre d’une aide médicale à la procréation
(AMP). Cette méthode est devenue la technique la plus employée en
France et représente 50 % des 10 000 naissances par an réalisées
par fécondation in vitro. Or, cette méthode est le fruit d’un accident
de laboratoire commis par une équipe belge dirigée par le docteur
André von Steirtegheim. Elle a été tout de suite valorisée et mise en
pratique sans le moindre essai sur l’animal en raison des spécificités
de chaque espèce dans son mode de reproduction. Alors que
cette méthode permettait indubitablement en stimulant des spermatozoïdes
de vaincre les stérilités masculines les plus profondes, sa
facilité d’utilisation associée à un prix plus élevé que les FIV classiques
ont conduit un grand nombre de gynécologues à ne plus se
contenter de l’indication première pour, en définitive, la banaliser.
Toutefois, nous manquons singulièrement de recul pour évaluer
l’évolution génétique des enfants nés par l’ICSI, et il n’est pas
impossible, dans un contexte où le recours à la FIV entraîne deux
fois plus d’anomalies génétiques que la procréation naturelle (2,4%
contre 1,2 %), que le recours à l’ICSI favorise la transmission de
gènes défaillants et en particulier de la stérilité elle-même. De fait,
en sacralisant « le droit à l’enfant » plutôt que » le droit de l’enfant »
et en se rendant complice du plaisir de la notoriété, la société a
accepté que des femmes servent de cobayes. Le dernier avis du
CCNE7 sur le recours à l’ICSI recommande de mettre un terme à ce
qu’il appelle, depuis son avis de 1986, « acharnement procréatif », et
d’appeler couples et médecins à plus de sagesse. La transparence
dans l’information et le consentement ainsi que le suivi des enfants
nés d’une AMP avec ICSI apparaissent comme des mesures de
sagesse minimale. La sagesse conduit aussi à interdire l’usage
de nouvelles pratiques d’AMP qui nécessiteraient de fait des
essais directs sur l’homme en première intention. L’exemple de
l’ICSI conduit ainsi à tempérer les ardeurs des partisans du clonage
thérapeutique.

7. Comité consultatif national d’éthique, avis numéro 75 relatif aux questions
éthiques soulevées par le développement de l’ICSI, Paris, 12 décembre 2002.
 
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2.2. L’autorisation temporaire de recherche sur les embryons surnuméraires

Le projet de loi autorise cependant la recherche sur les embryons
surnuméraires 8 pour une période de cinq ans. L’interdiction de la
recherche sur l’embryon établie dans le marbre de la loi connaît
ainsi un tempérament particulier. Cette autorisation dérogatoire et
limitée dans le temps est le résultat de l’absence de statut juridique
de l’embryon, et des espoirs thérapeutiques placés dans les cellules
souches embryonnaires (totipotentes) réputées supérieures aux
cellules souches adultes (seulement multipotentes).
Or d’une part, l’écart de performance entre ce type de cellules et
les cellules souches adultes semble de moins en moins évident 9.
D’autre part, la question du statut de l’embryon se pose avec d’autant
plus d’acuité que, depuis le recours à la fécondation in vitro,
l’embryon, autrefois inaccessible et sacré, ne possède plus nécessairement
un lien charnel avec sa mère dans les premiers jours de sa
vie, et se trouve ainsi désacralisé. Or, en droit français, il n’existe
pas de statut pour l’embryon, ainsi que le souligne le sénateur
Claude Huriet 10 : « une telle définition devrait établir des critères,
fixer des étapes : un début et une fin. Or, comment définir des étapes
dans un développement continu, un continuum, allant de la fusion
des deux gamètes au développement d’un organisme complet ? Ce
n’est pas dans la définition juridique de l’embryon que l’on trouvera
des réponses à des problèmes qui ne sont pas des problèmes
juridiques. »
Toutefois, Carlos de Saura précise : «L’embryon n’est pas un être
humain achevé, il est en devenir. Il a cependant une valeur dès le
départ que l’on ne peut ignorer, et qui est liée à sa capacité à se
développer et à devenir un être humain achevé. Mais la question est
double : il s’agit d’abord de savoir si l’embryon mérite protection en
lui-même et, ensuite, si on doit lui accorder des droits identiques à
ceux que l’on accorde à quelqu’un qui est déjà né. Force est de
constater que dans la plupart des législations, même s’il y a tâtonne-

8. Le nombre d’embryons surnuméraires est estimé à 90 000.
9. Voir la publication des travaux de Yong ZHAO, David GLESNE et Eliezer
HUBERMAN in Proceedings of the national Academy of Science, vol. 100,
pp. 2426-2431, 4 mars 2003.
10. Paris, 6 février 2003, colloque virtuel Science génération – Fondation
Aventis – Institut de France Clonage thérapeutique et recherche sur l’embryon
humain.
 
  p. 58

ments et parfois contradictions, la protection va croissant au fur et à
mesure du développement de l’embryon. Il y a donc un accompagnement
juridique du développement de l’embryon. Il me semble
que cela se rapproche bien de la réalité. »
La question demeure du statut conféré à l’embryon avant l’ébauche
du système nerveux, c’est-à-dire avant le 14e jour, système nerveux
dont la mort signifie aussi, pour les cliniciens, la mort de l’individu,
même si les pulsions cardiaques se poursuivent. Face à cette interrogation
éthique, le professeur R. Frydman (gynéco-obstétricien)
estime 11 qu’il est nécessaire de considérer l’embryon comme un
« entre-deux », entre le réel et le virtuel, déterminé par et uniquement
par le projet, la parole, le désir de l’homme et de la femme qui
ont fait cet embryon. L’embryon n’aurait ainsi de statut que par le
projet parental et son abandon entraînerait l’abandon de ce statut,
l’embryon se révélant alors un simple amas cellulaire. Ce fut ce
raisonnement qui conduisit le président des États-Unis, G. W. Bush,
à autoriser les recherches sur les embryons surnuméraires afin de
favoriser le développement des thérapies cellulaires. L’autorisation
temporaire d’expérimentation sur les embryons surnuméraires
s’inscrit donc en France dans la tradition juridique qui requiert d’un
être humain d’être né vivant et viable pour accéder au statut juridique
de personne.

2.3. L’encadrement des recherches par l’Agence de biomédecine

Le principe de précaution consiste à autoriser la recherche sur les
embryons surnuméraires en tant qu’elles sont nécessaires pour
l’exercice du libre choix du décideur politique, mais à encadrer
strictement la dérogation accordée. C’est pourquoi, il revient en premier
lieu aux parents de déterminer le sort de l’embryon surnuméraire.
Puisque, en cas d’abandon du projet parental, l’adoption
d’embryons est rarissime, le choix n’existe qu’entre la destruction
des embryons ou leur don à la science. La modalité du consentement
rappelle celle qui est utilisée pour les dons d’organes cadavériques.
La famille demeure le centre de décision du devenir de
l’embryon – et non les scientifiques.Une fois que les parents ont
donné leur accord à l’équipe de recherche médicale, ces recherches

11. Le 3e colloque GYPSY, Les Procréations Médicalement Assistées, « 20 ans
après ! » – Les limites de la liberté face à la bioéthique, Paris, 11-12 septembre  1998.
 
p. 59

devront se faire sous le contrôle de l’Agence de la biomédecine dont
la mission consistera à encadrer les domaines de la procréation, de
l’embryologie et de la génétique humaine ainsi que des greffes
d’organes.
En l’absence d’unanimité sur la nature ontologique de l’embryon,
le législateur, ne pouvant se fonder sur une essence, se réfère au
principe de précaution et à ses modalités d’application collectives.

III. Le refus de l’amoralité des techniques nouvelles en biomédecine

3.1. Le don d’organes : le maintien de l’idée d’un consentement familial

La France souffre d’un déficit de dons d’organes, ce qui limite le
nombre de greffes pratiquées dans notre pays. Régulièrement des
cas dramatiques viennent rappeler les impératifs de délais et la souffrance
psychologique ressentie par toute famille dont un membre se
trouve sur une liste d’attente démesurément longue.
L’Espagne est parvenue à de meilleurs résultats à la fois en étant
moins exigeante sur la qualité des organes donnés, ce qui conduit à
prélever des organes sur des personnes décédées d’un âge plus
avancé qu’en France et surtout en menant des campagnes actives en
faveur du don d’organes. Les familles se sentent ainsi moins éprouvées
moralement lorsque le corps médical suggère la possibilité
d’un don d’organes.
En France, le don d’organes relève du régime du consentement
présumé 12. Si le nom d’une personne n’est pas inscrit sur le registre
national des refus, alors elle est réputée avoir donné son accord au
prélèvement d’organes. Toutefois, il est aussi recommandé de
rechercher par tout moyen l’avis de l’intéressé laissé à sa famille.
 
p. 60

12. Article L1232-1 du Code de la santé publique : « le prélèvement d’organes
sur une personne décédée ne peut être effectué qu’à des fins thérapeutiques ou
scientifiques et après que le constat de la mort a été établi. Ce prélèvement peut
être effectué dès lors que la personne concernée n’a pas fait connaître, de son
vivant, son refus d’un tel prélèvement. Ce refus peut être exprimé par l’indication
de sa volonté sur un registre national automatisé prévu à cet effet. Il est
révocable à tout moment. Si le médecin n’a pas directement connaissance de la
volonté du défunt, il doit s’efforcer de recueillir le témoignage de sa famille. »

En pratique, la volonté du défunt est soumise à l’expression de sa famille.
Il était possible de modifier le régime juridique du consentement
en le rendant plus explicite, par exemple en envoyant chaque année
aux assurés sociaux une lettre leur demandant de faire connaître leur
choix et en les avisant que le défaut de réponse valait réponse positive.
À cette option, le législateur a préféré une mesure incitative
simple, afin au contraire de favoriser au sein des familles une discussion
et un choix sur le don d’organes : une campagne d’information
systématique pour les jeunes de 16 à 25 ans sur le don d’organes.
L’idée fondatrice de cette mesure réside dans le pari que l’information
ne peut que circuler des jeunes vers leur famille et que, dès lors
que le tabou est brisé, l’ignorance qui va de pair avec le rejet laisse
place au libre choix et au don.
Toutefois, face à la pénurie d’organes, les espoirs portent aussi
sur un accroissement des dons entre vifs. En ce sens, le projet de loi
propose une extension du champ des donneurs potentiels – aujourd’hui
limité aux parents au premier degré – à toute personne ayant
avec le receveur des relations affectives étroites et stables de nature
à garantir le respect des principes éthiques de consentement et de
gratuité. Cette mesure a été proposée dans deux buts : atténuer la
pénurie structurelle d’organes accessibles au prélèvement, diminuer
la pression qui pèse aujourd’hui sur les donneurs familiaux en
optant pour l’élargissement du cercle des donneurs au-delà du cercle
familial ou conjugal pour prendre en compte les évolutions familiales
et sociales contemporaines (familles recomposées, absence de
liens matrimoniaux...).
En outre, le projet supprime la condition d’urgence requise
aujourd’hui pour autoriser le prélèvement sur un conjoint qui se
révélait finalement assez peu pertinente au regard de l’évolution de
la technologie médicale. Cette extension s’accompagne de mesures
de protection pour s’assurer du libre consentement de la personne,
ce qui implique une procédure devant un comité d’experts et le juge
du Tribunal de Grande Instance.
Toutefois, le consentement de la personne elle-même ne suffit pas
dès lors qu’elle est responsable d’un enfant. Dans ce cas, le consentement
de l’autre parent devient nécessaire, en raison des risques
inhérents à toute opération invasive. Le choix est de nouveau un
choix familial.
Remédier au déficit de dons d’organes ne justifie jamais la mise
à l’écart de la cellule familiale. Celle-ci participe pleinement à la
 
p.61

philosophie du don. L’éthique de responsabilité amène l’individu à
ne pas se considérer comme maître de son propre corps. Il n’est pas
possible de s’approprier un élément du corps humain, il n’est pas non
plus possible d’en donner un élément en faisant abstraction de son
appartenance à une structure familiale.
 
3.2. Le cas des banques de sang de cordon ombilical ou le refus du
refus de l’altérité

La conservation de sang de cordon (ombilical ou placentaire)
autologue, c’est-à-dire dans une finalité thérapeutique essentiellement
personnelle ou dans le cadre de recherches sur les cellules
souches est désormais proposée dans certains pays anglo-saxons par
des entreprises privées.Ces banques de sang de cordon autologue
s’inscrivent en effet dans les promesses d’une médecine qui pourrait
substituer les cellules souches du cordon à celles de la moelle et qui
utiliserait les propriétés éventuellement totipotentes de ces cellules
souches dans la perspective d’une réparation. Cette conservation
autologue se distingue de la conservation pour utilisation « allogénique
», c’est-à-dire pour autrui, qui implique une conservation par
dépôt anonyme.
Cependant, à l’heure actuelle, le coût du service de la conservation
du sang de cordon apparaît élevé et sans fondement au regard
de l’incertitude scientifique des qualités thérapeutiques du sang placentaire
et des capacités réelles de conservation sur une longue
durée des cellules embryonnaires. Il s’agit, ainsi que le souligne le
Comité consultatif national d’éthique (CCNE) dans son avis du
12 décembre 2002 13 « d’une mise en banque de précaution, d’une
capitalisation biologique préventive, d’une assurance biologique
dont l’utilité effective, dans l’état actuel de la science apparaît bien
modeste ». Surtout, « la conservation du sang placentaire pour
l’enfant lui-même apparaît comme une destination solitaire et restrictive
en regard de la pratique solidaire du don. » En effet, une
autoconservation systématique, en dehors d’une justification médicale
exceptionnelle, nie le don et constitue un obstacle à la constitution
de banques pour les autres, qui supposerait une identification
immunogénétique préalable au coût très particulièrement élevé.

13. Comité consultatif national d’éthique, avis numéro 74, relatif aux banques
de sang de cordon en vue d’une utilisation autologue ou de recherche, Paris,
12 décembre 2002.
 
p. 62
« Le don du sang, rappelle le CCNE, n’a pu se développer que
dans la mesure où il est anonyme et où le “fléchage” du don était
totalement interdit. La récente pratique de l’auto-transfusion dans
un but de précaution virologique, constitue une brèche dans la
logique du don du sang. La conservation du sang placentaire à but
exclusivement autologue nierait paradoxalement les bénéfices liés
aux banques de sang placentaire à utilisation anonyme et allogénique.
» La constitution d’une telle banque romprait avec le principe
de gratuité qui guide tant la gestion des transferts d’organes que des
transferts de sang. Le CCNE a manifesté son inquiétude à l’égard
d’une vision solitaire, utopiste et utilitariste de la conservation autologue
du sang placentaire. La tradition française est celle d’une
conception solidaire (utopiste ?), impliquant gratuité pour les individus.
Nul désir de s’excepter de la dépendance de l’autre avec toute
la fragilité de la condition humaine qu’elle engage.

3.3. Le refus d’une vision utilitariste et amorale des techniques de

l’assistance médicale à la procréation (AMP)

Ce refus d’une pratique solitaire à des fins de satisfaction individualiste
de la bioémédecine s’exprime aussi par le refus d’accorder
un « droit à l’enfant » au mépris du « droit de l’enfant » dans les finalités
de l’encadrement normatif des pratiques d’assistance médicale
à la procréation.
Pour un certain nombre d’États, le recours à l’AMP est un moyen
de satisfaire une prestation de services dans le domaine de la fécondation
sur laquelle, dès lors que la technique le permet, la société
n’a pas à s’exprimer. C’est ainsi qu’en Afrique du Sud, une manipulation
génétique a permis à un couple homosexuel féminin de
devenir les mères d’un enfant, ou que, en Grande-Bretagne, une
femme a pu, grâce à la conservation du sperme de son mari défunt,
donner naissance à un enfant sept ans après la disparition de son
conjoint.
Il n’en va pas de même en France. La référence dans l’architecture
des lois bioéthiques de 1994 était en effet la famille telle qu’elle
se construit dans le processus naturel de la procréation. C’est pourquoi
le recours à l’AMP est conditionné par l’existence d’un couple
stable en âge de procréer. Le transfert d’embryon post mortem était
interdit car le législateur considérait qu’il fallait prendre acte de la
disparition du couple, éviter la naissance d’un orphelin de père, et
privilégier l’enfant sur le désir d’un couple. Ce choix du législateur
était de nature à provoquer des situations humaines douloureuses,
 
p.63

comme le souligne le rapport du Conseil d’État sur les lois bioéthiques
14. Il ne laisse à la femme qui vient de perdre son conjoint
que le choix entre la destruction des embryons ou le don de ses
embryons à un autre couple, dernière option dont la réalisation est
peu réaliste.
Malgré l’émotion suscitée par un arrêt particulièrement rigoureux
de la Cour de cassation 15, la question se posa d’autoriser, sous
certaines conditions, le transfert d’embryon post mortem. Le législateur
a cependant tenu à réaffirmer et sa volonté de rapprocher
autant que faire se peut les méthodes de procréation artificielle des
méthodes de procréation naturelle, et la nécessité de considérer l’intérêt
supérieur de l’enfant à naître par rapport à la satisfaction
sociale d’une catégorie d’individus. Les méthodes d’AMP n’ont pas
vocation à réparer les brisures d’une histoire. Elles ne peuvent que
pallier des déficiences naturelles. Elles ne sauraient affranchir
l’homme des conditions de son humanité.
Ainsi, le législateur, dans son projet de révision des lois bioéthiques
de 1994, maintient constant le respect de la singularité des
corps et des projets qu’ils portent. Nul ne peut se prévaloir d’un
droit d’appropriation sur les éléments du corps humain, ni même de
son propre corps. L’altérité reste le fondement de la dignité humaine
et doit résister à certaines tentations utilitaristes de la science. La
prudence de quelques moratoires ou autorisations provisoires, en se
donnant les moyens de résister à l’utilitarisme peu scrupuleux qui
se cache parfois derrière l’urgence de l’émotion, est censée aller
dans le sens de ce respect.

Philippe Garabiol, agrégé d’histoire et ancien élève de l’ENA, est maître de
conférences à l’Institut Études Politiques de Paris.

14. Rapport du Conseil d’État, les lois bioéthiques, cinq ans après, 25 novembre 1999, p. 44.
15. Cour de cassation, Arrêt Pires, 9 janvier 1996. Madame Pires s’était vu
refuser par le centre hospitalier de Toulouse « La Grave » le transfert ou la
restitution de deux embryons qu’elle avait conçus avec son mari décédé par
la suite dans un accident de la circulation. Un retard administratif n’avait pas
permis d’effectuer un transfert d’embryons avant le début des vacances scolaires
pendant lesquelles Monsieur Pires devait trouver la mort. Le projet
parental ne pouvait plus exister dès lors que le couple avait disparu selon les
normes du droit positif.
 
p.64

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