Décalogue V Tu ne tueras pas

N° 123 Janvier - Février 1996 - Page n° 137

Bernard BEIGNIER Filiation et procréation médicalement assistée

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Paternité et Filiation: Réflexion juridique sur la procréation médicalement assistée par donneur de gamètes

B. Beignier analyse les conséquences morales et juridiques des lois de « Bioéthique » qui se rapportent à l'utilisation de gamètes de donneur pour la procréation médicalement assistée. Présentant l'évolution de la jurisprudence, il montre les contradictions qui concernent le droit du « père ».

Tout l'article est joint.

LE 29 JUILLET 1994, furent promulguées deux lois qui forment désormais le « corpus » français de la bioéthique. La loi n° 94-653 (chiffre, rappelons-le, qui signifie qu'il s'agit de la 653e loi promulguée en 1994) est « relative au respect du corps humain » ; la loi n° 94-654 est « relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale, à la procréation et au diagnostic prénatal ». Par simplification, nous parlerons dans la suite de la première et de la seconde loi.

Ces deux textes sont destinés à ne pas être utilisés en tant que tels car les dispositions législatives nouvelles se trouvent insérées dans des codes préexistants : le Code civil et le Code de la Santé publique. Le législateur a ainsi voulu donner au droit civil ce qui semble lui appartenir de pleine autorité (le droit de la filiation) et octroyer à la législation de la santé publique le reste. Il faut bien admettre qu'une telle vue est assez contestable et qu'au surplus, pour le juriste, elle complique l'existence en obligeant à jongler avec les codes.

Nous n'avons, ici, à envisager que la seule, délicate, question de la filiation d'un enfant né à la suite d'une procréation médicalement assistée (P.M.A.). Il s'entend ici, spécialement, d'une procréation médicalement assistée dite hétérologue, c'est-à-dire où la mère conçoit à la suite d'une insémination provenant non de son époux mais d'un donneur anonyme, à l'exclusion des (p.137) autres cas également prévus par la loi (accueil d'embryon, conception in vitro...).

Quel est le problème juridique ?

Avant la première loi de 1994 il était posé par l'article 312 du Code civil. Ce texte comporte deux alinéas. Comme souvent en droit, le premier fixe un principe que le second vient tempérer par une exception. Le principe ne fait que reprendre une antique disposition du droit romain : « l'enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari » (pater is est quem nuptiae demonstrant, les juristes parlent ordinairement de la règle pater is est). Il s'agit d'une règle de preuve qui est une présomption. Il y a en droit deux catégories de présomptions. Les présomptions dites « irréfragables » (ou encore juris et de jure) qui n'admettent pas la preuve contraire et les présomptions dite « simples » (ou encore tantum juris) qui reposent sur la probabilité et la vraisemblance, lesquelles supportent la preuve contraire. L'article 312 alinéa premier du Code civil n'est qu'une présomption simple puisque immédiatement le second alinéa dispose : « néanmoins, celui-ci (le mari) pourra désavouer l'enfant en justice, s'il justifie de faits propres à démontrer qu'il ne peut pas en être le père ».

En pratique, le « désaveu de paternité » demeure exceptionnel. Il y en avait encore 650 en 1975 ; aujourd'hui simplement 200 par an. Or, précisément, la procréation médicalement assistée est venue, brutalement, redonner vie à une pratique allant sur son déclin. Il suffit de citer quelques décisions de justice à ce propos « Lorsque l'enfant est le fruit de l'insémination artificielle de la mère par un autre homme que le mari, il est sans intérêt de rechercher si ce dernier a donné son consentement à l'opération dès lors que la preuve de son incapacité absolue de procréer est faite, et l'action en désaveu doit être déclarée fondée » (Tribunal de grande instance de Nice, 30 juin 1976 ; Paris, 19 février 1985 ; Toulouse, 21 septembre 1987).

Le motif était évident : les actions dites d'état des personnes sont indisponibles au terme de l'article 311-9 du Code civil qui déclare que « les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l'objet d'une renonciation ». Dès lors, « le fait pour le concubin d'avoir consenti à cette insémination ne peut être considéré comme emportant renonciation à contester par la suite sa paternité. » (Jugement du T.G.I. de Toulouse, précité.) (p.138)

En clair cela signifiait deux choses redoutables. Le mari n'avait pas le droit d'autoriser son épouse à pratiquer une insémination de ce type. Le faisait-il que la mère de l'enfant avait entre les mains un document prouvant que son époux n'était pas le père plutôt qu'un titre lui permettant d'empêcher ce dernier de contester la filiation de l'enfant. Concrètement, le droit commun de la filiation ruinait tout développement de la procréation médicalement assistée par insémination hétérologue.

On comprend ainsi qu'en admettant le principe d'une procréation à la suite d'un don de gamètes, le législateur se devait d'entourer d'une sécurité juridique inexistante un tel procédé. L'attitude retenue est à la fois faite d'une prudence extrême puis d'une rigidité tout aussi absolue. Tout est désormais fait pour inviter à la réflexion le couple qui s'engage dans une telle voie. Puis, ayant opté, tout repentir est interdit. Mais ceux qui sont surtout visés par la nouvelle législation sont le « père » qui n'en est pas un et le "père » qui n'en est plus un. Au premier on impose un délibéré de conscience (I), au second un silence définitif (II).

I – La paternité désirée.

L'assistance médicale à la procréation, au terme de l'article L. 152-1 du Code de la santé publique (L = partie législative) « s'entend des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert d'embryons et l'insémination artificielle, ainsi que toute technique d'effet équivalent permettant la procréation en dehors du processus naturel. »

Mais, la procréation médicalement assistée est admise à titre d'ultima ratio. En effet, l'article L. 152-2 du Code de la santé publique précise désormais :

« L'assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale (sic) d'un couple.

Elle a pour objet de remédier à l'infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué. Elle peut aussi avoir pour objet d'éviter la transmission à l'enfant d'une maladie d'une particulière gravité. (p.139)

L'homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer, mariés ou en mesure d'apporter la preuve d'une vie commune d'au moins deux ans et consentants préalablement au transfert des embryons ou à l'insémination. »

Et le même Code insiste : « L'assistance médicale à la procréation avec tiers donneur ne peut être pratiquée que comme l'ultime indication lorsque la procréation médicalement assistée à l'intérieur du couple ne peut aboutir. » (L. 152-6.)

Ce sont ces raisons qui ont conduit le législateur à exiger du couple candidat à ce moyen un consentement particulier qu'il convient d'étudier (A) avant d'en voir les effets (B).

1. Le consentement.

La prudence est de mise. Le consentement devra être formulé après réflexion (1) et pourra, éventuellement, être rétracté (2).

1. LES CONDITIONS D'ACCEPTATION.

L'article L. 152-10 du Code de la santé publique organise une procédure assez complexe avant le « oui » final. « La mise en œuvre de l'assistance médicale à la procréation doit être précédée d'entretiens particuliers des demandeurs avec les membres de l'équipe médicale pluridisciplinaire du centre, qui peut faire appel, en tant que de besoin, au service social institué au titre VI du Code de la famille et de l'aide sociale. »

Ce texte poursuit, « ils doivent notamment :

1° Vérifier la motivation de l'homme et de la femme formant le couple et leur rappeler les possibilités ouvertes par la loi en matière d'adoption ;

2° Informer ceux-ci des possibilités de réussite et d'échec des techniques d'assistance médicale à la procréation, ainsi que de leur pénibilité (sic) ;

3° Leur remettre un dossier-guide comportant notamment :

a) Le rappel des dispositions législatives et réglementaires relatives à l'assistance médicale et à la procréation ;

b) Un descriptif de ces techniques ; (p.140)

c) Le rappel des dispositions législatives et réglementaires relatives à l'adoption ainsi que l'adresse des associations et organismes susceptibles de compléter leur information à ce sujet. »

On a un peu l'impression que le législateur comprend de lui même qu'il n'y a pas de « droit à l'enfant » mais un « droit de l'enfant ». La « demande parentale » est un leurre. Il n'existe pas de droit pour un couple d'avoir un enfant bien à lui, comme l'accession à la propriété lui permet d'avoir son appartement. Il y a, au contraire, un droit de tout orphelin à retrouver des parents. Pourquoi ne pas dire ces choses clairement qui pourraient, mieux qu'on ne le croit, être admises par beaucoup ?

Plus encore et surtout, « la demande ne peut être confirmée qu'à l'expiration d'un délai de réflexion d'un mois à l'issue du dernier entretien ». Confirmation qui doit être faite par écrit. Mais la loi ajoute que « lorsque le médecin, après concertation au sein de l'équipe pluridisciplinaire, estime qu'un délai de réflexion supplémentaire est nécessaire aux demandeurs dans l'intérêt de l'enfant à naître », l'opération sera reportée sine die.

Surtout, renaissance singulière des formes « solennelles » (un acte solennel en droit est un acte qui doit s'effectuer selon des formalités légales strictes et nécessaires à sa validité, l'acte solennel s'opposant à l'acte simple sous seing privé) : « Les époux ou les concubins qui, pour procréer, recourent à une assistance médicale nécessitant l'intervention d'un tiers donneur doivent préalablement donner, dans les conditions prévues par le Code civil, leur consentement au juge ou au notaire. »

Ces dispositions ne surprennent pas à l'excès le juriste. Elles s'inspirent tout simplement d'une tendance très générale du ... droit de la consommation, depuis 1978. En effet, les lois de cette année relatives aux prêts bancaires (surtout en matière immobilière) imposent un formalisme d'un même esprit et qui a pour finalité la « prise de conscience » des intérêts en jeu. On peut aussi comparer avec les entretiens prévus par la loi Veil sur l'avortement et le préliminaire de conciliation dans le droit du divorce. Il est superflu d'observer que la multiplicité des prêts bancaires à ce jour n'a conduit qu'à la loi du (p.141) 31 décembre 1989 sur le surendettement des particuliers. Quant à l'interruption volontaire de grossesse et au divorce on aimerait faire connaissance avec un médecin qui soit parvenu à en empêcher un ou avec un juge ayant eu le bonheur de réconcilier un couple dans son cabinet.

II est contradictoire de permettre une chose et d'inviter à s'en abstenir. II est pervers de tenter et d'inciter à résister à la tentation. C'est un optimisme béat et stupide d'espérer le contraire. Dans le Discours préliminaire du Code civil, en 1804, Portalis, l'avait fait observer : « Les lois sont souvent l'unique morale du peuple ». C'est errer dans les nuages que de vouloir que le peuple distingue ce qui est permis et ce qui est bien; au bout du compte c'est le tromper que lui laisser la liberté de se tromper.

Parmi les multiples difficultés que les hôpitaux vont avoir à résoudre, citons le caractère « pluridisciplinaire » de l'équipe (formule qui a si heureusement réussi à l'Université), la tenue des « entretiens », la preuve (en droit inexistante) d'un concubinage stable (c'est déjà la quadrature du cercle pour un notaire).

2. LE DROIT DE REPENTIR.

Ce droit est prévu par la première loi et, désormais, par le Code civil dans son nouvel article 311-20 alinéa 3 : « Le consentement est privé d'effet en cas de décès, de dépôt d'une requête en divorce ou en séparation de corps ou de cessation de la communauté de vie, survenant avant la réalisation de la procréation médicalement assistée. Il est également privé d'effet lorsque l'homme ou la femme le révoque, par écrit et avant la réalisation de la procréation médicalement assistée, auprès du médecin chargé de mettre en œuvre cette assistance. »

C'est l'histoire du fiancé qui s'éclipse de la mairie au moment du mariage transposé à la procréation médicalement assistée. On comprend parfaitement cette disposition qui permet un dernier remords. Mais ne contribue-t-on pas ainsi à ruiner les efforts de méditation imposés plus haut ? Les candidats pourront toujours se dire qu'il sera toujours temps de reculer. Un engagement sur lequel on peut revenir est tout sauf un engagement. (p.142)

2. Les effets.

Le consentement à l'opération a des effets directs (1) et d'autres indirects (2).

1. LES EFFETS DIRECTS.

Désormais l'article 311-20 du Code civil pose une notable exception à la règle d'or de l'article 311-9 déjà cité. En effet, « le consentement donné à une procréation médicalement assistée interdit tout acte en contestation de filiation ou en réclamation d'état ». C'est donc le seul cas, en droit français, où l'on peut renoncer à une action d'état. Comme Esaü renonçant à son droit d'aînesse, le mari renonce à son désaveu de paternité.

Sans doute ne manquera-t-on pas de noter que l'article 359 du même Code déclare que « l'adoption est irrévocable ». Certes, mais la comparaison a ses limites. Dans une adoption, il s'agit d'une décision partagée par les deux époux. Aucun des deux, d'aucune manière, n'est véritablement parent par le sang de l'adopté. Et cette règle ne joue pas d'une manière aussi absolue s'agissant de l'adoption simple d'un enfant de l'un des conjoints par l'autre.

En revanche, une exception est prévue. Le père peut désavouer l'enfant s'il parvient à prouver qu'il n'est pas issu de la procréation médicalement assistée. La science ne doit pas, dans ses progrès, parvenir à dissimuler les traditions de l' adultère.

2. LES EFFETS INDIRECTS.

Au cas où, après l'insémination, le mari refuserait de reconnaître l'enfant (on se souviendra que le droit permet une reconnaissance d'un enfant avant sa naissance, mais non pas avant sa conception ; en cas de procréation médicalement assistée, le droit commun permet donc d'effectuer une reconnaissance après l'opération mais non avant celle-ci), il engage sa responsabilité civile envers et la mère et l'enfant sur le fondement classique de l'article 1382 du Code civil (« Tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un (p.143) dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer »).

Ce qui est stupéfiant, c'est le dernier alinéa de l'article 311-20 du Code civil : « En outre, est judiciairement déclarée la paternité hors mariage de celui qui, après avoir consenti à l'assistance médicale à la procréation, ne reconnaît pas l'enfant qui en est issu. (...). ». Le mari sera donc contraint d'être le père !

La déclaration judiciaire de paternité est une vénérable institution passée dans le droit civil après être apparue dans le droit canonique. Le Souverain Pontife a toujours eu le droit de légitimer par rescrit des enfants issus d'une union qui ne peut être célébrée pour divers motifs. Ainsi, pour la petite histoire, les enfants de la Princesse Caroline de Monaco furent légitimés après la mort de leur père rendant, hélas, impossible un mariage religieux devenu possible par l'annulation du premier. Dans le droit civil français, l'article 333 du Code civil prévoit que « s'il apparaît que le mariage est impossible entre les deux parents, le bénéfice de la légitimation pourra encore être conféré à l'enfant par autorité de justice (...) ». Mais ce cas était très étroit et limité à des situations véritablement extraordinaires, tel que le décès de l'un des parents. Surtout la loi vise « le mariage impossible ». Comment ne pas être étonné de voir que le nouveau texte envisage maintenant une déclaration judiciaire de paternité pour une situation totalement différente et sans aucun rapport avec le fondement même de l'institution, puisque le mariage existe bel et bien ! La légitimation judiciaire sert normalement à remplacer un mariage, ici elle va servir à passer outre le mariage. Il y a même fort à parier que si la mère pousse son mari à une semblable extrémité, l'affaire risquera fort de se terminer par un divorce. On aura ainsi réussi ce singulier exploit d'obtenir le résultat inverse à celui justifiant la grâce judiciaire !

Mais, si l'on veut donner un bon conseil au père, il vaudra mieux pour lui reconnaître l'enfant plutôt que d'y être contraint par le juge puisque, au moins, il n'encourra pas de condamnation supplémentaire à verser des dommages-intérêts. (p.144)

II — La paternité dissimulée.

Le véritable père, celui que les juristes dénomment volontiers le « père biologique », est un père secret (A) mais aussi un père doué d'immunité (B).

1. Un père secret.

Les choses sont ici simples et brutales : « En cas de procréation médicalement assistée avec tiers donneur, aucun lien de filiation ne peut être établi entre l'auteur du don et l'enfant issu de la procréation. » (Art. 311-19 du Code civil; à comparer avec une disposition identique dans l'article 538 du Code civil du Québec de 1994).

La loi interdit donc aussi bien au père biologique qu'à l'enfant, ou même à la mère, de faire établir un lien de filiation. L'enfant ici conçu se trouve donc dans la même situation que ... l'enfant adultérin. Ce qu'il est, d'une certaine manière.

Cette disposition était, évidemment, celle attendue par tous les promoteurs de la conception médicalement assistée. Une fiction biologique ne pouvait qu'entraîner une fiction juridique.

Là encore, le juriste ne sursaute pas. Le droit est fait de fiction pour une large part. Le vieux et sage principe voulant qu'error communis facit jus (l'erreur commune fait le droit) se double volontiers d'une autre idée selon laquelle « toute vérité n'est pas bonne à dire ». Pendant très longtemps, le droit de la filiation était même dominé par une vue irénique des choses, « la paix des familles ». Cette paix des familles, souvent invoquée jadis et naguère par les tribunaux, voulait que les droits du mari, c'est-à-dire du paterfamilias, l'emportent sur toute autre considération. L'ordre public rejoignait d'ailleurs ici l'ordre de la charité, en préférant le père qui paye les biberons à celui qui fit l'enfant, pour reprendre un mot fameux de Pagnol dans Marius. II en était de l'unité de la famille comme de l'unité de la Nation, c'était la suprême loi. A telle enseigne qu'il fallut attendre 1912, et avec quelle réticence, pour que le droit français acceptât l'idée d'une recherche de paternité. Puis, à la suite de la grande loi de 1972, les choses se sont brusquement emballées. L'idée dominante devint celle de « la vérité biologique ». (p.145) Il fallait à tout prix que l'enfant soit rattaché à ses véritables parents par le sang, au diable le prix des biberons ! La Cour de cassation furieusement inspirée rendit alors une série d'arrêts vérifiant surtout la fameuse imagination des juristes dans le descriptif de la réalité. Jamais on ne vit juridiction violant si délibérément des textes pour leur faire dire le contraire de ce qu'ils disaient. « Vérité biologique », que d'exégèse fallacieuse on fit en ton nom !

La vérité de cette « vérité » était qu'il fallait se servir de cet argument pour ébranler ce colosse aux pieds d'argile qu'est devenue la famille dans une société, et donc un droit, ayant le culte de l'individu. Sans crier gare la « vérité biologique » tournait casaque. Cette malheureuse fille aux yeux bandés, connue pour avoir la tête près du bonnet, se perdait au carrefour. Voilà qu'elle se mettait dans l'autre camp ! Du coup la « vérité biologique » est sommée de mettre une sourdine à sa trompette. Et même quand il s'agit d'une procréation médicalement assistée, on lui confisque son bruyant instrument.

De la sorte le droit français, qui n'en est pas à une contradiction supplémentaire en la matière, respecte la Convention relative aux droits de l'enfant signée à New York le 26 janvier 1990 (publiée par décret du 8 octobre 1990) qui dans son article 7 reconnaît que l'enfant dispose du droit de connaître ses parents mais interdit dans son Code civil à l'enfant issu d'une procréation médicalement assistée de connaître son véritable père ainsi qu'à celui dont la mère accouche sous X (art. 341-1 C.civ. issu de la loi du 8 janv. 1993). Pourquoi pas ? On aimerait quand même bien savoir ce qui fait que le secret est parfois excellent et parfois maudit. Dans sa décision du 27 juillet 1994, à propos de la nouvelle législation, le Conseil constitutionnel, d'ordinaire si prolixe et si sourcilleux, s'est contenté de dire que cette disposition ne contrevenait pas à la Constitution. Dont acte.

Le malheur en perspective, c'est que rien n'interdit de penser qu'un jour la France ne soit condamnée par l'ingénieuse Cour européenne de Strasbourg puisque la Grande-Bretagne a adopté une loi qui permet à l'enfant de connaître ses origines à compter de ses dix-huit ans. Il y aura bien un arrêt venant dire qu'il n'est pas normal que l'on interdise sur le continent ce qui se pratique de l'autre côté de la Manche. Le droit français sur ce chapitre est bien périlleux. (p.146)

Ce secret est toutefois, par la force des choses, tempéré pour d'évidentes raisons médicales. L'article L. 673-6 du Code de la santé publique, issu de la première loi, prévoit qu' « un médecin peut accéder aux informations médicales non identifiables en cas de nécessité thérapeutique concernant un enfant conçu par une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur ».

Que vaut alors un secret qui n'est pas tout à fait secret? Le danger de divulgation est sérieux. Par ailleurs quid des archives hospitalières ? Le législateur de 1994 semble avoir oublié que la loi de 1978 sur les archives vient en contradiction avec sa volonté. Il est présomptueux de dire que rien ne sera connu alors que ce texte permet, certes avec de très longs délais, la consultation de toutes les archives. Les détruire ? Mais alors comment respecter, au profit des descendants, les dispositions du Code de la santé publique ?

Liber scriptus proferetur, in quo totum continetur. Le livre est ouvert dans lequel tout est contenu. C'est le chant du Dies Irae, c'est le jugement dernier. Rien ne presse mais enfin nous le savons, le secret n'appartient pas à l'homme qui ne parvient jamais à le maîtriser. Le secret des lois de bioéthique est un secret bancal.

2. Un père immuniste.

Ce père, ce géniteur pour parler net, n'encourt aucune responsabilité au terme de l'article 311-19 nouveau du Code civil : « aucune action en responsabilité ne peut être exercée à l'encontre du donneur ».

Cela se conçoit dans la logique de la loi car alors qui s'aviserait d'être « donneur » ? Mais on ne perdra pas de vue que cette immunité est une irresponsabilité. Est-ce un bien ? Est-il convenable qu'un homme donne naissance à un autre homme sans s'en soucier?

Juridiquement, il ne s'agit que de l'immunité du donneur, pas de l'hôpital. Le scandale du sang contaminé nous a pourtant appris la reviviscence d'une jurisprudence déjà ancienne sur la qualité des produits fournis par un établissement hospitalier. Mais sur quel fondement juridiquement devra-t-on agir? On (p.147) répugne à user, comme dans l'affaire du sang, de la vieille loi sur les produits frauduleux. Gageons que l'invraisemblable idée qui fait son chemin de « l'aléa thérapeutique » viendra un jour ici dire que « c'est la faute à personne ».

L'enfant né d'une procréation médicalement assistée, c'est l'enfant né de la cuisse de Jupiter, qui fait perdre la raison à ceux qu'il veut perdre. On se demande si la législateur français n'a pas été frappé par sa malédiction. (p.148)

 
Bernard BEIGNIER

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