Logique et apories du positivisme juridique. Note sur le débat entre Hans Kelsen et Eric Voegelin

Peut-on construire une théorie purement positiviste du droit sans aucune référence morale ? C’est le thème de la critique par Voegelin des théories de Kelsen. Et l’on découvre à quel point cette discussion, qui peut paraître abstraite, est au contraire d’une brûlante actualité.

« Le droit de certains États totalitaires autorise le gouvernement à enfermer dans des camps de concentration les personnes dont la mentalité et les tendances, ou la religion ou la race lui sont antipathiques, et à les contraindre aux travaux qu’il lui plaît, voire même à les tuer. Si énergiquement que l’on puisse condamner de telles mesures d’un point de vue moral, on ne peut cependant les considérer comme étrangères à l’ordre juridique de ces États »¹. Cette formulation abrupte, choquante même, est de Hans Kelsen (1881-1973), l’un des théoriciens majeurs de ce qu’il convient d’appeler, dans l’histoire de la pensée du droit, le « positivisme juridique ». Elle ne doit pourtant pas égarer. Elle émane d’un penseur qui fut, du point de vue de ses convictions morales et politiques personnelles (nourries par un acquiescement positif à une forme de scepticisme et de relativisme), un démocrate résolu (de tendance sociale-démocrate) et un défenseur ardent du pluralisme moral et politique². Mais, précisément, il est nécessaire, soutient Kelsen dans le cadre de son programme positiviste, de rendre entièrement autonome la « théorie pure du droit » vis-à-vis des options morales, politiques ou encore religieuses, quelles qu’en puissent être la nature et le contenu. [...]

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1. Théorie pure du droit (19341 ; éd. de 19602) – abr. : TPD –, I (« Droit et nature »), 6 (« L’ordre juridique »), b (« Le droit, ordre de contrainte »), δ, trad. fr. Charles Eisenmann, Paris, LGDJ, 1999, p. 48.

2. La Démocratie. Sa nature, sa valeur (1920, éd. de 1929), X, trad. fr. Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 2004, p. 108-115.